QUESTÃO POLÊMICA DE DIREITO CONSTITUCIONAL NO 119O EXAME DA OAB
A primeira fase do 119o Exame da OAB-SP, realizada em 08.12.2002, incluía, entre outras, a seguinte questão de Direito Constitucional:
A Constituição Federal assegura expressamente, em seu artigo 5o :
I.- o direito de herança
II. a impenhorabilidade do bem de família
III. ao preso, o direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial.
Pode-se afirmar que estão corretos os itens
(A) I e II, apenas
(B) I e III, apenas
(C) II e III, apenas
(D) I, II e III
Segundo o gabarito oficial divulgado pela OAB-SP, a questão proposta tem como resposta correta a alternativa "B". Com isto, concluíram os organizadores da prova que a impenhorabilidade do bem de família não tem previsão expressa no art. 5o da Carta Magna.
Tal conclusão até teria sentido, se a questão tivesse sido formulada (e a prova aplicada) na vigência da Constituição anterior (onde tal direito somente tinha amparado infraconstitucional). A Constituição de 1.988, entretanto, passou a consagrar expressamente a impenhorabilidade do bem de família, ao menos no tocante à propriedade rural familiar. Com efeito, assim dispõe o inc. XXVI do art. 5o :
"XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento".
É de se destacar que o conceito de bem de família não se restringe ao imóvel residencial próprio do casal, a que se refere o art. 70 do Código Civil ou art. 1o da lei 8.009/90. A questão formulada, tampouco, fazia qualquer restrição ao conceito do instituto.
Tecendo comentários ao inc. XXVI do art. 5o, assim ponderou o festejado JOSÉ AFONSO DA SILVA:
"O Código Civil (art. 70), como se sabe, permitiu aos chefes de família destinar um prédio para domicílio desta, como a cláusula de ficar isento de execução por dívidas. É a instituição de uma propriedade como bem de família, precisamente porque preestabelecido no interesse desta.
Esta é a natureza que se pode reconhecer ao instituto constante do art. 5o, XXVI, decorrente de proposta e intransigente defesa do Senador Nelson Carneiro... (...). Aí também o interesse é o de proteger um patrimônio necessário à manutenção e sobrevivência da família". (sem texto sublinhado no original)
Idêntico comentário encontramos na recente obra de ANDRÉ RAMOS TAVARES. As anotações acerca do inciso XXVI do art. 5o, na obra deLUIZ ALBERTO DAVID ARAUJO e VIDAL SERRANO NUNES JÚNIOR foram lançadas sob a rubrica "bem de família". Enfim, todos os autores reconhecem que a proteção ao minifúndio familiar, tornado expressamente impenhorável, tem a natureza de bem de família. E nem poderia ser diferente, eis que os contornos do instituto não são conferidos pela natureza da propriedade (urbana, rural etc.), mas pela sua destinação (amparo e sustento da família).
Por conseguinte, além da previsão expressa do direito de herança (inc. XXX) e direito ao reconhecimento dos responsáveis por prisão e interrogatório do preso (inc. LXIV), também a impenhorabilidade do bem de família tem assento constitucional expresso (inc. XXVI).
CORRETA, POIS, SERIA ALTERNATIVA "D" PARA A QUESTÃO
05 DA VERSÃO 1;
72 DA VERSÃO 2;
36 DA VERSÃO 3 e
100 DA VERSÃO 4,
HAVENDO EVIDENTE EQUÍVOCO NO GABARITO OFICIAL.
Prof. Raul de Mello Franco Júnior
OBS.: O equívoco voltou a se repetir no 122º Exame da OAB-SP, de dezembro de 2003.
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